به‌تبع این غلبه، رفتار انسان‌ها در فضای مجازی نیز خود را از قید زمان و مکان آزاد کرده و این ویژگی چهره‌ای نو به ارتکاب رفتارهای مجرمانه داده است که پیشگیری و مبارزه با آن نیز نیازمند رویکردها و قوانین متناسب با ویژگی‌های فضای مجازی است.
موضوع انتشار فیلم رقاصه‌های اینستاگرامی در صفحات شخصی خودشان نمونه‌ای از این جرایم بود که واکنش‌ها به عملکرد غیرقابل دفاع تلویزیون در پخش مستند بیراهه آن را تحت‌الشعاع قرار داد.
همه نظاره‌گر دختری 17ساله بودند که رقصان آمده بود و گریان می‌رفت، واکنش‌ها اغلب مربوط به نقض آیین دادرسی عادلانه و حقوق دفاعی متهم بود و آنچه در پس آن پنهان داشته شد این بود که «رقاصه اینستاگرامی طبق قانون، مرتکب جرم شده است و باید برابر مسئولیت کیفری ایجادشده، پاسخگو باشد».
در این خصوص نشستی را با حضور آقایان باقری، سهیل طاهری و بابک فرحی، حقوقدانان و از وکلای دادگستری و اساتید دانشگاه تشکیل دادیم و موضوع را از ابعاد گوناگون بررسی کردیم. با خواندن این گفت‌وگو درخواهید یافت که ما برای پیشگیری و مبارزه صحیح با جرایم در فضای مجازی نیازمند به‌روزرسانی قوانین و از آن مهم‌تر اجرای صحیح و مدبرانه قوانین موجود هستیم تا نکند با عملکرد غلطمان از مجرم، مظلوم بسازیم.
در ادامه شما را به خواندن این گفت‌وگو دعوت می‌کنیم:
آیا می‌توان گفت که مائده هژبری و رقاصانی که فیلم رقص خود را در صفحات مجازی منتشر می‌کنند، مرتکب جرم شده‌اند و یا به‌عبارتی دیگر آیا عنصر قانونی جرم برای این فعل وجود دارد؟
طاهری: ارتکاب اعمال منافی عفت یا فعل حرام در فضای مجازی می‌تواند بر چند ماده قانونی در قانون مجازات اسلامی منطبق باشد.
ماده 638 کتاب تعزیرات قانون مجازات اسلامی می‌گوید که هر کس علناً در انظار، اماکن عمومی و معابر تظاهر به عمل حرامی کند مجازات حبس و شلاق برایش پیش‌بینی شده است.
ماده 640 قانون مجازات اسلامی هم می‌گوید که اشخاص ذیل به حبس از سه ماه تا یک سال و جزای نقدی محکوم می‌شوند که ذیل ماده در بند 3 می‌گوید هر کس از طریق تصاویر، اعلانات، علایم و فیلم به‌نحوی از انحا اقدام به انتشار این موارد در منظر عموم کند جرم است.
ماده 742 قانون مجازات اسلامی هم عنوان می‌کند که هرکس به‌وسیله سامانه‌های رایانه‌ای یا مخابراتی و یا حامل‌های داده، محتویات مبتذل را منتشر کند به حبس یا جزای نقدی محکوم می‌شود.
با تحلیل این مواد به‌نظر می‌رسد که انتشار فیلم رقص در اینستاگرام منطبق بر ماده 742 قانون مجازات اسلامی باشد.
آیا مائده هژبری فعل حرام رقصیدن را در انظار مرتکب شد؟ این موضوعی اختلافی است
ابتدا به ماده 638 بپردازیم، آیا در این ماده «انظار» شامل فضای مجازی هم می‌شود؟
فرحی: ماده 638 که مربوط به تظاهر فعل حرام است چون در زمانی نوشته شده است که اینترنت مطرح نبوده و با توجه به اینکه در ادامه می‌گوید در اماکن عمومی و معابر، کمی سخت است که بگوییم فضای مجازی، «انظار» محسوب شود.
فکر نمی‌کنید که «انظار» در این ماده معنای مطلق و عام داشته باشد و شامل فضای مجازی هم بشود؟
فرحی: با توجه به اینکه قانون جرایم رایانه‌ای بعد از این قانون به‌تصویب رسیده و تمام موارد مربوط به فضای مجازی را تحت پوشش قرار داده است، نمی‌توان انظار را به مواردی غیر از اماکن و معابر توسعه داد. از طرفی با توجه به اینکه تفسیر ماده باید مضیق و به‌نفع متهم باشد ما نمی‌توانیم در اینجا دست به تفسیر موسع بزنیم و فضای مجازی را از مصادیق جا و مکانی که بقیه می‌بینند بدانیم.
طاهری: ما وقتی ماده 742 را داریم که خصوصاً درباره این نوع جرایم صحبت می‌کند لزومی ندارد که به عمومات مواد دیگر استناد کنیم. در عمومات تظاهر به فعل حرام در انظار را داریم و در قانون خاص انتشار داده‌های رایانه‌ای را داریم و اگر بخواهیم اینجا ماده‌ای را تطبیق دهیم ماده 742 است. اصل تفسیر مضیق مواد به‌نفع متهم هم اقتضا می‌کند که ما وقتی برای فعلی عنوان خاص مجرمانه داریم دیگر سراغ عمومات نرویم.
آقای دکتر فرحی، یعنی شما معتقدید که انظار فقط درباره فضای مادی و فیزیکی مصداق پیدا می‌کند؟
فرحی: بله؛ من می‌گویم انظار باید با توجه به اماکن و معابر تفسیر شود، یعنی باید «جایی» باشد که افراد ببینند. حتی آیین‌نامه اماکن عمومی می‌گوید که اماکن عمومی عبارتند از «محل‌هایی که مورد استفاده و مراجعه عموم مردم است» از قبیل اماکن متبرکه دینی، بیمارستان‌ها، سالن نمایش، سینما و..
باقری: انظار یک معنای عرفی دارد و باید دید که عرف از آن چه تعریفی دارد. اینستاگرام فضایی است که همه مردم به‌علل مختلف از قبیل عدم دسترسی به اینترنت یا عدم توانایی در استفاده، به آن دسترسی ندارند.
آیا رقم 600 هزار فالوور برای اینکه این فضا را عرفاً مصداق انظار بدانیم کافی نیست؟
باقری: باز هم باید جانب حقوق دفاعی متهم را در نظر بگیریم، اگر موسع تفسیر کنیم باید بگوییم که با توجه به انفجار شبکه‌های اجتماعی و اینکه بسیاری از مردم به آن دسترسی دارند، ممکن است بسیاری از مردم در یک لحظه این فیلم را ببینند؛ البته 600 هزار فالوور هم که همه با هم نگاه نمی‌کردند و شاید 10 درصد آنها همزمان این فیلم را می‌دیده‌اند.
اما اگر ملاک ما تعداد بازدیدها و فالوورها باشد، می‌شود گفت که شاید عموم مردم دیده‌اند و عفت عمومی جریحه‌دار شده است و طبق این دیدگاه عمل را مجرمانه تلقی کنیم، چرا که اگر یک خانمی دور میدان یک شهر عریان شود و مثلاً 5 هزار نفر او را ببینند این کار عرفاً در انظار عمومی صورت گرفته است و در موضوع مورد بحث هم ممکن است که 5 هزار نفر از 600 هزار فالوور این فیلم‌ها را دیده باشند.
در مجموع اینجا موضوع اختلافی است و من از هیچ حقوقدانی نظر قاطعی در این خصوص ندیده‌ام؛ اما اینکه ما بیاییم مقررات مختلفی را که احتمال انطباق آن را با موضوع می‌دهیم ردیف کنیم، با قواعد و اصول جزایی سازگار نیست. در خصوص حقوق دفاعی متهم در امور جزایی قاعده تفسیر مضیق به‌نفع متهم و قاعده درء و اصولی از این دست همیشه سعی بر تبرئه متهم دارند، چرا که خصوصاً در مورد اعمال منافی عفت، اسلام هم سعیش بر این است که جای معافیت و برائت را برای متهم حفظ کند. از طرفی هم بحث اشاعه فحشا را داریم که اسلام تأکیدش بر این است که منکرات و اعمالی که متضمن فحشاست و اشاعه آن ممکن است تأثیرات سوئش را بیشتر کند تا حد ممکن پنهان و پوشیده بماند.
فعل مائده هژبری مبتذل و طبق ماده 742 کتاب تعزیرات قانون مجازات اسلامی قطعاً جرم است
درباره انطباق عمل مائده هژبری با افعال مجرمانه اگر بخواهیم انطباق بیشتری قائل شویم مصداقش همان ماده 742 درباره انتشار محتویات مبتذل در فضای مجازی است که هم در قانون جرایم رایانه‌ای و هم در کتاب تعزیرات قانون مجازات اسلامی آمده است.
اگر این فعل را با ماده 742 منطبق کنیم شاید نوعی انطباق بین ابتذال و حرکات موزون یک دختر با سر و بدن نیمه‌برهنه و لباس‌های نامناسب بیابیم و آن را فعل حرام تلقی کنیم.
فرحی: این فعل قطعاً با ماده 742 که درباره انتشار تصاویر مستهجن و مبتذل است منطبق است. البته با توجه به اینکه تصاویر مستهجن در قانون تعریف شده است این عمل (رقصیدن) قطعاً مستهجن نیست، تبصره 4 ماده می‌گوید؛ محتویات مستهجن به تصویر، صوت یا متن واقعی یا غیرواقعی یا متنی اطلاق می‌شود که بیانگر برهنگی کامل زن یا مرد یا اندام تناسلی یا آمیزش یا عمل جنسی انسان است.
اما تبصره یک ماده 472 می‌گوید ارتکاب اعمال فوق در خصوص محتویات مبتذل موجب محکومیت حداقل به یکی از مجازات‌های فوق خواهد شد، حالا سؤال این است که؛ آیا رقصیدن در اینستاگرام از مصادیق محتویات مبتذل است؟ رفتار مبتذل را هم خود قانون تعریف می‌کند و می‌گوید که محتویات و آثار مبتذل به آثاری اطلاق می‌شود که دارای صحنه‌ها و صور قبیحه باشد؛ باز اینجا قانون کمی گنگ است؛ اما با استفاده از ماده 3 قانون تشدید مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیرمجاز می‌کنند می‌توان گفت که آثار سمعی و بصری مبتذل به آثاری اطلاق می‌شود که دارای صحنه‌ها و صور قبیحه بوده و مضمون مخالف شریعت و اخلاق اسلامی را تبلیغ و نتیجه‌گیری کند؛ اگر این قسمت اخیر ماده را بپذیریم کاری که این خانم کرده قطعاً جزو انتشار تصاویر مبتذل است و باید به یکی از مجازات‌های حبس یا جزای نقدی محکوم شود.
باقری: بحثی وجود دارد که رقصیدن زن‌ها گرچه ممکن است اشکال شرعی داشته باشد اما آیا از نظر قانون مانع دارد یا خیر، از این بحث برای تفسیر به‌نفع متهم استفاده می‌کنند و اگر بخواهیم از این زاویه به فعل نگاه کنیم شاید بتوان گفت که اصلاً جرمی صورت نگرفته است. خیلی از معاصی دیگر هم عقوبت اخروی دارد اما مجازات دنیوی ندارد مثل دروغ یا لعنت که نوعی اهانت است اما جرم‌انگاری نشده است.
اگر بخواهیم با استانداردهای بین‌المللی و حقوق بشری هم نگاه کنیم چون برای رقصیدن جرم‌انگاری نشده است، پس فعل مائده هژبری نمی‌تواند جرم باشد. در چنین مواردی وقتی سیره اسلامی و استانداردهای بین‌المللی را کنار هم بگذاریم تا حد ممکن باید مقررات جزایی را به‌نفع متهم تفسیر کنیم.
مائده هژبری با اراده و قصد، فعل رقصیدن و انتشار فیلم آن را مرتکب شده و بر این اساس قطعاً مجرم است
برویم سراغ ماده 640 آیا فعل واقع‌شده می‌تواند از مصادیق این ماده باشد؟
فرحی: ماده 640 برای زمانی بوده است که نوار ویدئو کرایه می‌داده‌اند و در خود ماده هم آمده که از کرایه آن درآمد کسب کند یا برای تجارت و توزیع. آیا این خانمی که در اینستاگرام این کار را انجام می‌داده برای تجارت و توزیع بوده؟ در صورتی که این‌گونه باشد شاید بتوان بر ماده 640 منطبقش کرد.
با توجه به این نظر جنابعالی و همچنین اعترافات متهم که عنوان کرده برای تجارت و کسب درآمد دست به این کار نزده، مورد اکراه قرار نگرفته، سوء‌نیتی نداشته و فقط به‌خاطر مورد استقبال واقع شدن دست به این عمل می‌زده است؛ و توجه به این نکته که سوء نیت از ارکان جرم محسوب می‌شود به‌نظر می‌رسد این اعترافات از جهتی هم به‌نفع متهم تمام شد.
فرحی: این‌طور نیست، چون سوء نیت دو صورت عام و خاص دارد، سوء نیت عام یعنی قصد فعل و سوء نیت خاص یعنی قصد نتیجه. در ماده 742 هیچ اشاره‌ای به سوء نیت خاص نشده است؛ طبق ماده 144 قانون مجازات اگر کسی در رفتار مجرمانه عمد داشته باشد سوء نیت عام دارد؛ این خانم هم عمد در رفتار داشته، چون گفته که با میل خودش رقصیده، فیلم را منتشر کرده و اکراه هم نشده است.
در انتشار تصاویر مستهجن و مبتذل هم سوء نیت خاص مبنی بر قصد افساد شرط نیست، همین قدر که می‌گوید بر اساس میل خودش رقصیده و فیلمش را منتشر کرده از نظر ماده 742 جرمش محقق شده است و سوء نیت خاص مثل قصد توزیع، تجارت و افساد اصلاً شرط نیست.
مائده هژبری با توجه به سنش مشمول جزای نقدی و خدمات عمومی است
بعد از پخش اعترافات رقاصان اینستاگرامی، با توجه به سن زیر 18 سال متهم، شبهاتی در خصوص کیفیت جلب، رها کردن بعد از اظهار ندامت و مجازات آنها مطرح شد. ابتدا این سؤال مطرح است که؛ با توجه به اینکه مشخص شد بر اساس ماده 742 کتاب تعزیرات قانون مجازات اسلامی ارتکاب جرم توسط متهم قطعی است، آیا مجازات‌های ماده مذکور برای فرد زیر 18 سال که مورد حمایت قانون حمایت از کودکان و نوجوانان است قابل اجراست؟
فرحی: ظاهراً چون این خانم کمتر از 18 سال است نمی‌توان این مجازات‌ها (مجازات‌های ماده 742) را اعمال کرد چون ماده 89 قانون مجازات اسلامی برای نوجوانان بین 15 تا 18 سال اقدامات تأمینی در نظر گرفته است.
جرم مورد نظر با توجه به ماده 19 قانون مجازات اسلامی درجه 6 محسوب می‌شود که در ماده 89 بند «ت» برای آنها جزای نقدی از یک تا 10 میلیون ریال و یا انجام 60 تا 180 ساعت خدمات عمومی پیش‌بینی شده است.
دادسرای اطفال معمولاً کسی را جلب نمی‌کند/ در جلب مائده هژبری درست عمل نشده است
از طرفی رسیدگی به جرم فرد زیر 18 سال در صلاحیت دادگاه اطفال و نوجوانان است؛ طبق ماده 285 قانون آیین دادرسی کیفری اگر بگوییم که این عملش از مصادیق جرایم منافی عفت است باید به دادگاه اطفال می‌رفته و اگر هم بگوییم که منافی عفت نیست مستقیم باید به دادسرای اطفال می‌رفته است و اصلاً ضابطان حق تحقیق در جرایم اطفال را ندارند و من فکر نمی‌کنم که بازپرس دادگاه اطفال چنین دستوری را به پلیس فتا داده باشد و احتمالاً در دادسرای فرهنگ و رسانه مطرح شده باشد.
با این حساب ممکن است خلاف قانونی در جلب یا احضار متهم رخ داده باشد؟
طاهری: نه، حتی اگر بازپرس دادسرای رسانه دستور جلب را داده باشد چون به‌موجب دستور بازپرس بوده قانونی است، اما عمل بازپرس از این باب که توجه به زیر 18 سال بودن متهم نکرده مغایر قانون است. معمولاً دادسرای اطفال از آنجا که با اطفال خفیف‌تر برخورد می‌شود دستور جلب نمی‌دهد و آنها را احضار می‌کند.
فرحی: برای اطفال معمولاً قرار کفالت یا وثیقه صادر می‌شود و در غیر این‌صورت نگهداری موقت در کانون اصلاح و تربیت صادر می‌شود که معادل بازداشت است.
آیا خروج از کشور 2 روز پس از بازداشت می‌تواند قرینه‌ای برای عدم صدور جلب و قرار برای متهم باشد؟
طاهری: نه، ممکن است جلب و قرار صادر شود اما ممنوع الخروج نشود.
جلب و رهایی مائده هژبری بدون حکم قضایی امکان نداشته است
تسنیم: می‌توان فرض کرد که پلیس فتا با توجه به مأموریت ذاتی‌اش با این جرم به‌مثابه جرم مشهود برخورد کرده و متهم را بدون حکم قضایی بازداشت کرده باشد؟
فرحی: جرم مشهود جرمی است که در منظر ضابطان واقع شود، باید دید که ضابطان جزو افرادی که این فیلم را دیدند بوده‌اند یا نه.
طاهری: قطعاً بوده‌اند که متهم را دستگیر کرده‌اند.
باقری: می‌گویند جرم مشهود باید در فضایی باشد که مأموران مشاهده کنند و امکان جلب متهم وجود داشته باشد.
تسنیم: با توجه به اینکه پلیس فتا مأمور حضور در فضای مجازی و رصد آن است آیا نمی‌توان گفت که جرم در حضور ضابط واقع شده است؟
باقری: جرم مشهود تعریف شده و این شامل جرم مشهود نیست. می‌گویند کسی در معبری یا محلی فعل مجرمانه‌ای انجام می‌دهد پلیس سر می‌رسد و چون جرمش مشهود است می‌تواند آن را بازداشت کند. این را نمی‌توان با تفسیر موسع به فضای مجازی تعمیم داد. اگر قائل به این باشیم حتی می‌توان بدون حکم قضایی متهم را بازداشت کرد اما در موضوع بحث ما هیچ‌گاه مقام قضایی اجازه نمی‌دهد که پلیس فتا بدون کسب حکم وارد منزل فردی بشود و آن را بازداشت کند.
طاهری: اگر شک هم کنیم که جرمی مشهود است یا خیر، بر اساس تفسیر به‌نفع متهم باید اصل را بر این گذاشت که جرم مشهود نبوده است.
